“金夫人”商標侵權，及不正當競爭糾紛案塵埃落定

競價排名推廣用戶將他人商標設置為競價排名關鍵詞，是否構成商標侵權或不正當競爭？

搜索引擎服務提供者提供關鍵詞競價排名推廣服務及向推廣用戶提供關鍵詞推薦工具，是否應承擔共同侵權責任？

對此，江蘇省南京市中級人民法院在針對“金夫人”商標侵權及不正當競爭糾紛一案作出的二審判決中給出了答案。

今年3月10日，南京市中級人民法院作出（2016）蘇01民終8584號民事判決，認定南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司（下稱米蘭公司）使用“金夫人”作為搜索關鍵詞參加百度公司推出的競價排名推廣服務，未侵犯重慶金夫人實業(yè)有限公司（下稱金夫人公司）對第1979849號“金夫人GOLDENLADY及圖”（指定顏色）商標（下稱涉案商標）享有的專用權，亦不構成不正當競爭；北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱百度公司）提供百度競價排名推廣服務及向米蘭公司提供關鍵詞推薦工具，并未侵犯金夫人公司的涉案注冊商標專用權，亦未構成不正當競爭。

據(jù)了解，2015年，金夫人公司發(fā)現(xiàn)米蘭公司使用“金夫人”作為關鍵詞參與百度競價排名推廣。金夫人公司認為，米蘭公司使用“金夫人”關鍵詞參與百度搜索的競價排名推廣的行為侵犯了其對涉案商標享有的專有權，百度公司提供競價排名搜索服務構成共同侵權。

隨后，金夫人公司向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院判令米蘭公司停止以“金夫人”作為關鍵字在百度搜索進行推廣的商標侵權及不正當競爭行為，同時判令米蘭公司、百度公司共同賠償其經(jīng)濟損失8萬元，并判令米蘭公司刊登道歉聲明以消除影響。

經(jīng)審理，南京市玄武區(qū)人民法院一審判決米蘭公司在攝影服務中停止以“金夫人”作為關鍵詞在百度搜索進行推廣，并刊登賠禮道歉的聲明，米蘭公司和百度公司需共同賠償金夫人公司經(jīng)濟損失4萬元。百度公司不服一審判決，向南京市中級人民法院提起上訴。

經(jīng)審理，南京市中級人民法院認為，米蘭公司設置涉案推廣鏈接的行為不屬于商標性使用，亦未對涉案商標的功能產(chǎn)生損害，未侵犯金夫人公司對涉案商標享有的專用權，亦未對金夫人公司的合法權益造成實際損害，不構成不正當競爭；百度公司在審查米蘭公司涉案推廣服務關鍵詞的過程中不存在過錯，也無證據(jù)證明百度公司對米蘭公司選用“金夫人”作為搜索關鍵詞存在幫助、教唆等情形，因此百度公司不應承擔金夫人公司指控的侵權責任。

據(jù)此，法院二審判決撤銷原判，駁回金夫人公司的全部訴訟請求。

行家點評：

楊宇宙 北京大成（上海）律師事務所 合伙人：將商標購買為搜索引擎搜索排名關鍵詞進行網(wǎng)絡搜索推廣引發(fā)的爭端，是目前司法實踐中常見的糾紛之一，其中可以分為顯性使用方式和隱性使用方式兩種。顯性使用方式指除了將他人商標作為搜索關鍵詞外，該商標還在搜索結果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁內(nèi)容以及點擊搜索結果所跳轉的網(wǎng)站中顯示。后者則是指僅將他人商標作為后臺的搜索關鍵詞，當網(wǎng)絡用戶點擊其搜索結果鏈接時，直接跳轉到該鏈接所指向的網(wǎng)站，但是在搜索結果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁內(nèi)容以及跳轉的網(wǎng)站中并不出現(xiàn)該商標。

對于顯性使用方式，司法實踐中多認為這種使用構成商標性使用，故應依照商標侵權的判定規(guī)則判斷是否構成商標侵權。而對于后者的隱性使用，司法實踐中多認為這種使用系在計算機后臺操作，未直接將該詞作為商業(yè)標識向公眾展示，不會使相關公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標，不構成商標性的使用，因此不會構成商標侵權，因此原告多會根據(jù)我國反不正當競爭法第二條來主張被控侵權者違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而構成不正當競爭，對此司法實踐中存在兩種觀點。

第一種觀點是，如果搜索結果內(nèi)容以及搜索結果所跳轉的網(wǎng)站中被控侵權者對其以及其所提供的商品或服務作出了清楚的描述，不會產(chǎn)生使得相關公眾將其與商標權人及其產(chǎn)品發(fā)生混淆誤認或者誤認為存在特定聯(lián)系的后果，即便這種將他人商標作為搜索排名的關鍵詞有借此增加其出現(xiàn)在搜索結果中的機會，但還不足以認定為違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，因而不構成不正當競爭。這種觀點實際是以發(fā)生混淆、誤認作為認定不正當競爭的前提。

第二種觀點則認為，在原被告雙方是直接競爭者的情況下，如果這種隱性使用沒有正當理由，明顯具有利用他人商譽的主觀故意，而使用會誘導相關公眾去點擊被控侵權者的網(wǎng)站，增加網(wǎng)站的點擊量，從而給被控侵權者帶來潛在的商業(yè)交易機會，并使原告失去了潛在的商業(yè)交易機會，損害原告的利益，則有悖于誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。

筆者認為，在原告商標知名度較高的情況下，被告購買其商標作為排名關鍵詞利用原告商譽的主觀故意確實較為明顯，而且作為付費關鍵詞，其搜索結果一般都會出現(xiàn)在比較突出醒目的位置，客觀上也確實會使原告喪失潛在的商業(yè)交易機會，這種行為的不正當性應當可以通過反不正當競爭法來進行規(guī)制。

翟常波 北京市煒衡律師事務所上海分所 律師：競價排名推廣服務是搜索引擎服務提供商推出的一種網(wǎng)絡推廣服務方式。市場主體通過自行選定關聯(lián)到其網(wǎng)站的競價排名關鍵詞、編輯推廣內(nèi)容（包括標題、描述和網(wǎng)址鏈接）并設定點擊價格，以達到影響搜索關鍵詞與該網(wǎng)站網(wǎng)頁的技術相關度的目的，從而使其推廣內(nèi)容在搜索結果中排序優(yōu)先。

該案中，米蘭公司將涉案商標中的文字“金夫人”設置為百度推廣服務的關鍵詞，從而使網(wǎng)絡用戶在搜索相關詞語時，其設置的鏈接能出現(xiàn)在搜索結果頁面的推廣鏈接欄目中，但并未直接將該詞作為商業(yè)標識在其推廣鏈接的標題、描述或其網(wǎng)站頁面中向公眾展示，這是一種關鍵詞的隱性使用行為，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標，不屬于我國商標法意義上的使用。同時，該案中搜索“金夫人”后首先出現(xiàn)的即為金夫人公司的官網(wǎng)，其后才是推廣鏈接，因此米蘭公司設置該推廣鏈接的行為未損害涉案商標的廣告宣傳功能。此外，金夫人公司涉案商標系圖文組合商標，文字“金夫人”也并不能完全等同于該涉案商標，因此米蘭公司的設置推廣鏈接的行為不屬于我國商標法意義上的使用，不構成侵權。

我國侵權責任法第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的侵權法律責任。百度公司屬于網(wǎng)絡服務提供者。我國侵權責任法第三十六條第一款規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的直接侵權責任，第二款、第三款規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權責任。該案中，百度公司沒有實施直接侵犯金夫人公司享有的涉案注冊商標專用權的行為，不應承擔直接侵權責任。同時，百度公司在收到該案的起訴狀后已采取了刪除的措施，斷開了米蘭公司網(wǎng)站與關鍵詞“金夫人”的鏈接，因此，百度公司不承擔因接到通知后未采取必要措施導致?lián)p害擴大的連帶責任。此外，百度公司對米蘭公司的行為不存在參與、教唆、幫助的情形，沒有過錯，也不應承擔我國侵權責任法第三十六條第三款規(guī)定的間接侵權責任，百度公司的競價排名推廣服務的行為不構成商標侵權。

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