“金夫人”商標(biāo)侵權(quán)，及不正當(dāng)競爭糾紛案塵埃落定

競價(jià)排名推廣用戶將他人商標(biāo)設(shè)置為競價(jià)排名關(guān)鍵詞，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭？

搜索引擎服務(wù)提供者提供關(guān)鍵詞競價(jià)排名推廣服務(wù)及向推廣用戶提供關(guān)鍵詞推薦工具，是否應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任？

對此，江蘇省南京市中級人民法院在針對“金夫人”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案作出的二審判決中給出了答案。

今年3月10日，南京市中級人民法院作出（2016）蘇01民終8584號民事判決，認(rèn)定南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司（下稱米蘭公司）使用“金夫人”作為搜索關(guān)鍵詞參加百度公司推出的競價(jià)排名推廣服務(wù)，未侵犯重慶金夫人實(shí)業(yè)有限公司（下稱金夫人公司）對第1979849號“金夫人GOLDENLADY及圖”（指定顏色）商標(biāo)（下稱涉案商標(biāo)）享有的專用權(quán)，亦不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱百度公司）提供百度競價(jià)排名推廣服務(wù)及向米蘭公司提供關(guān)鍵詞推薦工具，并未侵犯金夫人公司的涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)，亦未構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

據(jù)了解，2015年，金夫人公司發(fā)現(xiàn)米蘭公司使用“金夫人”作為關(guān)鍵詞參與百度競價(jià)排名推廣。金夫人公司認(rèn)為，米蘭公司使用“金夫人”關(guān)鍵詞參與百度搜索的競價(jià)排名推廣的行為侵犯了其對涉案商標(biāo)享有的專有權(quán)，百度公司提供競價(jià)排名搜索服務(wù)構(gòu)成共同侵權(quán)。

隨后，金夫人公司向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院判令米蘭公司停止以“金夫人”作為關(guān)鍵字在百度搜索進(jìn)行推廣的商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，同時(shí)判令米蘭公司、百度公司共同賠償其經(jīng)濟(jì)損失8萬元，并判令米蘭公司刊登道歉聲明以消除影響。

經(jīng)審理，南京市玄武區(qū)人民法院一審判決米蘭公司在攝影服務(wù)中停止以“金夫人”作為關(guān)鍵詞在百度搜索進(jìn)行推廣，并刊登賠禮道歉的聲明，米蘭公司和百度公司需共同賠償金夫人公司經(jīng)濟(jì)損失4萬元。百度公司不服一審判決，向南京市中級人民法院提起上訴。

經(jīng)審理，南京市中級人民法院認(rèn)為，米蘭公司設(shè)置涉案推廣鏈接的行為不屬于商標(biāo)性使用，亦未對涉案商標(biāo)的功能產(chǎn)生損害，未侵犯金夫人公司對涉案商標(biāo)享有的專用權(quán)，亦未對金夫人公司的合法權(quán)益造成實(shí)際損害，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；百度公司在審查米蘭公司涉案推廣服務(wù)關(guān)鍵詞的過程中不存在過錯，也無證據(jù)證明百度公司對米蘭公司選用“金夫人”作為搜索關(guān)鍵詞存在幫助、教唆等情形，因此百度公司不應(yīng)承擔(dān)金夫人公司指控的侵權(quán)責(zé)任。

據(jù)此，法院二審判決撤銷原判，駁回金夫人公司的全部訴訟請求。

行家點(diǎn)評：

楊宇宙 北京大成（上海）律師事務(wù)所 合伙人：將商標(biāo)購買為搜索引擎搜索排名關(guān)鍵詞進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜索推廣引發(fā)的爭端，是目前司法實(shí)踐中常見的糾紛之一，其中可以分為顯性使用方式和隱性使用方式兩種。顯性使用方式指除了將他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞外，該商標(biāo)還在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁內(nèi)容以及點(diǎn)擊搜索結(jié)果所跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)站中顯示。后者則是指僅將他人商標(biāo)作為后臺的搜索關(guān)鍵詞，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊其搜索結(jié)果鏈接時(shí)，直接跳轉(zhuǎn)到該鏈接所指向的網(wǎng)站，但是在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁內(nèi)容以及跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)站中并不出現(xiàn)該商標(biāo)。

對于顯性使用方式，司法實(shí)踐中多認(rèn)為這種使用構(gòu)成商標(biāo)性使用，故應(yīng)依照商標(biāo)侵權(quán)的判定規(guī)則判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而對于后者的隱性使用，司法實(shí)踐中多認(rèn)為這種使用系在計(jì)算機(jī)后臺操作，未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識向公眾展示，不會使相關(guān)公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不構(gòu)成商標(biāo)性的使用，因此不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，因此原告多會根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法第二條來主張被控侵權(quán)者違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而構(gòu)成不正當(dāng)競爭，對此司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是，如果搜索結(jié)果內(nèi)容以及搜索結(jié)果所跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)站中被控侵權(quán)者對其以及其所提供的商品或服務(wù)作出了清楚的描述，不會產(chǎn)生使得相關(guān)公眾將其與商標(biāo)權(quán)人及其產(chǎn)品發(fā)生混淆誤認(rèn)或者誤認(rèn)為存在特定聯(lián)系的后果，即便這種將他人商標(biāo)作為搜索排名的關(guān)鍵詞有借此增加其出現(xiàn)在搜索結(jié)果中的機(jī)會，但還不足以認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，因而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這種觀點(diǎn)實(shí)際是以發(fā)生混淆、誤認(rèn)作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的前提。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在原被告雙方是直接競爭者的情況下，如果這種隱性使用沒有正當(dāng)理由，明顯具有利用他人商譽(yù)的主觀故意，而使用會誘導(dǎo)相關(guān)公眾去點(diǎn)擊被控侵權(quán)者的網(wǎng)站，增加網(wǎng)站的點(diǎn)擊量，從而給被控侵權(quán)者帶來潛在的商業(yè)交易機(jī)會，并使原告失去了潛在的商業(yè)交易機(jī)會，損害原告的利益，則有悖于誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

筆者認(rèn)為，在原告商標(biāo)知名度較高的情況下，被告購買其商標(biāo)作為排名關(guān)鍵詞利用原告商譽(yù)的主觀故意確實(shí)較為明顯，而且作為付費(fèi)關(guān)鍵詞，其搜索結(jié)果一般都會出現(xiàn)在比較突出醒目的位置，客觀上也確實(shí)會使原告喪失潛在的商業(yè)交易機(jī)會，這種行為的不正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)可以通過反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行規(guī)制。

翟常波 北京市煒衡律師事務(wù)所上海分所 律師：競價(jià)排名推廣服務(wù)是搜索引擎服務(wù)提供商推出的一種網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)方式。市場主體通過自行選定關(guān)聯(lián)到其網(wǎng)站的競價(jià)排名關(guān)鍵詞、編輯推廣內(nèi)容（包括標(biāo)題、描述和網(wǎng)址鏈接）并設(shè)定點(diǎn)擊價(jià)格，以達(dá)到影響搜索關(guān)鍵詞與該網(wǎng)站網(wǎng)頁的技術(shù)相關(guān)度的目的，從而使其推廣內(nèi)容在搜索結(jié)果中排序優(yōu)先。

該案中，米蘭公司將涉案商標(biāo)中的文字“金夫人”設(shè)置為百度推廣服務(wù)的關(guān)鍵詞，從而使網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索相關(guān)詞語時(shí)，其設(shè)置的鏈接能出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面的推廣鏈接欄目中，但并未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識在其推廣鏈接的標(biāo)題、描述或其網(wǎng)站頁面中向公眾展示，這是一種關(guān)鍵詞的隱性使用行為，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不屬于我國商標(biāo)法意義上的使用。同時(shí)，該案中搜索“金夫人”后首先出現(xiàn)的即為金夫人公司的官網(wǎng)，其后才是推廣鏈接，因此米蘭公司設(shè)置該推廣鏈接的行為未損害涉案商標(biāo)的廣告宣傳功能。此外，金夫人公司涉案商標(biāo)系圖文組合商標(biāo)，文字“金夫人”也并不能完全等同于該涉案商標(biāo)，因此米蘭公司的設(shè)置推廣鏈接的行為不屬于我國商標(biāo)法意義上的使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)法律責(zé)任。百度公司屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第一款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)責(zé)任，第二款、第三款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任。該案中，百度公司沒有實(shí)施直接侵犯金夫人公司享有的涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，不應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，百度公司在收到該案的起訴狀后已采取了刪除的措施，斷開了米蘭公司網(wǎng)站與關(guān)鍵詞“金夫人”的鏈接，因此，百度公司不承擔(dān)因接到通知后未采取必要措施導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大的連帶責(zé)任。此外，百度公司對米蘭公司的行為不存在參與、教唆、幫助的情形，沒有過錯，也不應(yīng)承擔(dān)我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第三款規(guī)定的間接侵權(quán)責(zé)任，百度公司的競價(jià)排名推廣服務(wù)的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

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